试析治外法权与领事裁判权——清末法制改革百年回眸
赵晓耕
【摘要】清末法制改革是近年来学界关注的热点话题。对于百年前的这场法制改革运动，学界普遍认为，它虽然是清政府在内外交困的情况下，为挽救自身危亡而开展的一场政治自救运动，但是由于它提出了新的变法指导思想，制订、颁布了一系列新的法律法规，进行了官制改革，建立了新的司法体制和诉讼制度，因而导致了沿袭2000 多年的中国传统法律制度的解体，奠定了中国法制近代化的基础。从这一认识出发，学界对这场改革进行了多方位的研究，取得了许多有意义的成果。本期约发的4 篇文章，集中探讨了治外法权与领事裁判权、预备立宪、诉讼制度与诉讼文化、钦定大清商律对外国法的移植等方面的问题，是关于清末变法的最新研究力作。
【关键词】20 世纪；中国法制改革；清末法制改革
【全文】
鸦片战争，促进了中国法律制度的近代化，而在此过程中，废除西方列强加诸中国的一系列不平等条约以及这些条约所规定的一系列法律特权，成为中国进行法制改革不得已的动力。在此过程中，有关治外法权及领事裁判权之争论，在一段时间内曾经成为一个十分热烈的话题。即使在今天看来，很多学者认为领事裁判权就是治外法权，系指外国资本主义、帝国主义强迫弱小国家缔结的不平等条约中规定的，外国侵略者在弱小国家地域内(也即外国侵略者自己治理的国家外，故称“治外”) 单方面享有的一种极端不平等的司法特权。[1]在此，笔者对于此两个概念做一比较分析。
一、治外法权与领事裁判权的含义
治外法权，英文为“Ex territo riality”，指“一定的人和房舍虽然处于一国领土之内，但在法律上被认为是处于该国之外，因而不受当地法律的管辖，该原则适用于外国君主、国家元首、外交使节和其他享有外交特权的人。这些外交特权包括：住所不可侵犯，民事和刑事管辖的豁免，免除受传作证的义务，不受治安规则和条例的约束，免纳地方捐税以及自由信仰宗教等等。该原则在较窄范围内也适用于在另一国领土上的访问军队以及在外国领水内的军舰和公有船舶”[2]。其产生是在国与国之间交流日益增多，为维持国与国之间的和平关系，采绝对的属地主义行不通的情况下，按照国际法和外交惯例，对外国人、物，在不损害本国主权的情况下，给予优待，以示礼让。根据国际法及外交惯例，治外法权内容主要包括：人身不受侵犯；不服从所在国的法律；居住不受侵犯；免除所在国捐税；通讯自由等等。治外法权的享有者一般仅限于一国政治、军事几种人，即元首、外交官、领事等。[3]
领事裁判权，是一国通过领事等对处于另一国领土内的本国人民根据其本国法律行使司法管辖权的制度[4]。《牛津法律大辞典》对该词的解释为：“一国通过条约给予居住在该国的另一国臣民的贸易特权，特别是给予当地法院管辖的豁免权和由其本国法院对他们行使司法管辖权的特权。这种特权自公元前2000 年即有所闻，并于中世纪早期实施。著名的例子有：奥斯曼苏丹给予法国人自1536 年起在土耳其的权利，允许由法国领事根据法国法审理法国人在土耳其的民事、刑事案件，并可要求苏丹的官员协助他们执行其判决。此后，几乎所有欧洲国家都在土耳其得到这种特权。这种特权直到20 世纪还在中国、埃及、土耳其和摩洛哥等地存在。随着东方国家法律制度的进步和这些国家独立意识的出现，这种特权归于消失。”
