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试析治外法权与领事裁判权——清末法制改革百年回眸

  可以看出,领事裁判权的产生,固然一方面是因为中国传统法律给列强留下了口实和清政府对此缺乏警觉,但其结果是清政府丧失了对外国侨民的司法管辖权,司法主权的完整性和最高性不复存在,来华外国人得以利用此一特权欺压中国人,清政府却无法给予制裁。随着领事裁判权对中国司法主权侵害的加深,我国一些进步学者开始大力研究国际法,开明官僚也逐渐接受了万国公法即国际法作为处理国际关系的准则,开始重视国际公法,这为国际法观念的形成奠定了基础。[22] 一时间,“国际公法”成为时人讨论研究的热门话题,对晚清的政治、外交甚至是知识界的影响都是巨大的。
  在此风气影响下,清末时期,国人对于“治外法权”与“领事裁判权”的区别,产生了一定认识。在外交上,中国亦开始区分两者。生活在中国由独立自主的封建国家逐步沦为半殖民地半封建国家时代的曾纪泽,在探索强国御敌之道和长期的对外交往中,逐步形成了较强的近代国际法意识。1879 年2 月,曾纪泽提出了外交人员的外交豁免权问题,并以此区分了其与当时有实无名的“领事裁判权”之间的区别。他指出,根据《万国公法》:“公使所寓,如其本国辖境,不归主国地方官管理。馆中人役,亦不受主国官衙约束。有在外犯法者,询属某国人,即交其国公使讯治,主国不侵其权。然必确系寓居使馆,派有职事之人乃然,所谓公使应享之权利也。”[23]
  对西方列强自鸦片战争以来武装侵略中国,强订不平等条约,严重损害中国主权的罪恶行径,尤其是对其在华攫取的领事裁判权和片面的最惠国待遇等特权,曾纪泽表示极大的愤怒,认为最不合西洋公法。根据《万国公法》,一国公民在他国享有免受其法律管辖的特权是特定的,即只有下列三类人享有这种特权:一、国君;二、钦差大臣;三、经国君特许入境而不贻害该国的兵旅水师。然而,西方列强侵华时将这一特权推广到所有来华的外国人,严重违背了《万国公法》的基本原则和精神,因此,领事裁判权是非法的,严重破坏了中国的司法权,成为列强侵华的护身符。曾纪泽指出:“西人犯法必归领事官按西法惩办,不归地方官管辖,此系交涉之变例,为欧美两洲各国之所无。”“西人在华犯事归领事官惩办,而华民在西国属地犯事者不能归华官惩办”[24]是极不公平的。为此,他主张废除西方列强在华的领事裁判权。
  此后,随着国际法知识的普及以及对领事裁判权认识的加深,中国开始对两者进行区分。沈家本1907 年的《沈家本奏刑律划案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》中强调:“国家现有独立体统,即有独立法权,法权向随领地以为范围。各国通例,惟君主大统领、公使之家属从官、及经承认之军队、军舰有治外法权,其余侨居本国之人民,悉遵本国法律之管辖,所谓属地主义是也。独对于我国藉口司法制度未能完善,予领事以裁判之权,英规于前,德踵于后,日本更大开法院于祖宗发祥之地,主权日削,后患方长。此毖于时局不能不改也。”[25] 同时,在一些国际会议中,中国开始明确使用“领事裁判权”的概念。1919年,中国开始正式运动废除领事裁判权,在巴黎和会上,中国代表明确提出:“中国允欲五年内实行右列两条件,同时要求诸国允俟该项条件实行后,即将领事裁判权撤废,其在中国境内设有特别法庭者,同时一并裁撤。”在1921 年华盛顿召开的太平洋会议上,中国代表又提出废除“领事裁判权”,并得到会议的肯定,其决议称:“宣言一俟中国法律地位及施行该项法律之办法并他项事宜皆能满意时,即预备放弃其领事裁判权。”[26]而且,在清末举行经济特科考试时,出现了如何区分领事裁判权与治外法权之题。[27]到1924 年,列宁领导的第一个社会主义国家苏俄政府在与当时的中国政府签署的《中俄协定》中明确提出:“苏俄政府允诺取消治外法权及领事裁判权。”


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