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20 世纪二三十年代，对于领事裁判权和治外法权的研究成了当时学界研究的一个热点问题，出现了一批学术水平较高的学术著作，主要的有：1923年东方杂志社编辑的《领事裁判权》、1929 年吴颂皋著《治外法权》、1930 年梁敬钅享的《在华领事裁判权论》、1934 年李治民著《中国领事裁判权问题》、1937年孙晓楼著《领事裁判权问题》、1939 年钱实甫著《领事裁判权》等。当时学者们对于“治外法权”与“领事裁判权”的分析多在指出两者的不同。[28]这种努力在我国收回领事裁判权的实践中产生了很大的作用，使中国政府对领事裁判权有了更加清晰的认识。南京国民政府于1928 年发表了关于重新订约的宣言，开展了一场修订新约的运动。[29]
“九一八”事变爆发后，迫于国内外形势，废除领事裁判权的谈判工作陷于长期停顿。抗战开始后，为了联合中国对抗日本，英美开始在外交上调整与中国的关系，并通过谈判分别与中国达成了取消领事裁判权的协议。[30]
四、小结
近代中国风雨飘摇，使中国的法律也经历了一个艰难的近代化过程，在此过程中，中国法制逐渐走出封闭，开始与世界接触。而“治外法权”与“领事裁判权”的混淆与辨析，正反映了中国法制近代化的艰辛历程。然而需要引起我们注意的是，在20 世纪初期，中国的学者就开始努力区分着“治外法权”与“领事裁判权”的不同，但时至今日，仍有一些学者对两者加以混淆，甚至将两者等同，这不能不说是一种遗憾。是对历史的忽略，还是学术的浮躁之风，对于严谨的法学而言，都是不应该的。
【注释】《清末领事裁判权存废之考析》载《株洲工学院学报》第17 卷第4 期, 2003 年7 月。另外, 还有很多学者持此观点。
戴维·沃克:《牛津法律大辞典》, 北京社会与科技发展研究所翻译, 光明日报出版社1988 年版, 第136 页。
陶广峰《关于列强在华领事裁判权的几个问题》, 载《比较法研究》, 1988 年第3 辑。
《中国大百科全书·法学》“领事裁判权条”。
《中华法学大辞典·国际法学卷》, 第676 页, 中国检察出版社, 1996 年。
吴颂皋:《治外法权》, 20～ 21 页, 上海商务印书馆, 1929。
吴颂皋:《治外法权》, 33 页, 上海商务印书馆, 1929。书中论述道: 1. 治外法权是国际法上公认的原则, 适用于世界各国, 情形大概相同; 领事裁判权的存在, 则完全根据不平等条约, 这种条约所给予的特殊权利, 并非普遍的法律事实, 所以只可称为国际公法上的一种例外; 2.治外法权为国际平等的互惠权利, 不论强国弱国, 皆得享有; 领事裁判权则为一国片面独惠的权利, 只有强国对于弱国, 方能享受; 3. 治外法权适用的范围极严, 只有外交官、元首以及外国军队军舰等等可以享有治外法权的利益; 领事裁判权适用的范围则比较宽泛, 不论商人教士或是无职业的游民, 只要隶属于缔约国家, 都可以享有领事裁判权的利益; 4. 治外法权既为国际公法上划一的原则, 故其适用之时, 不必有何种的设备与规定; 领事裁判权则情形迥然不同, 除了领事自身行使裁判权之外, 还有各级外国法院组织, 用以辅助领事的职权的不逮。
见《辞海》“治外法权”条。
吴颂皋:《治外法权》, 第4- 5 页, 上海商务印书馆, 1929。
《列国在华领事裁判权志要》, 第3 页, 上海商务印书馆, 1930。
梁敬钅享:《在华领事裁判权论》, 第1 页, 商务印书馆, 1930。
在此之前的几个案例可以证明此点。道光六年(1826 年) 3 月19 日, 阮元成格奏外人马奴厄尔伤毙华人, 朱批: 刑部知道。道光十年(1830 年) 10 月24 日, 李鸿宾奏外人口角斗殴致死, 按律拟罪, 朱批: 知道了。以上案例皆中国在订约前有权审判外人的例子。而且即使在外国租借地内, 中国也有完全审判权。如1749 年, 澳门有某罪犯逃避藏匿于葡萄牙神道院, 中国坚持要求其交出罪犯, 葡萄牙后将该罪犯交出。
梁敬钅享:《在华领事裁判权论》, 第11- 13 页, 商务印书馆, 1930。
耿习道:《治外法权与领事裁判权》, 载1930 年5 月《国立中央大学半月刊》第1 卷第30 期。
关于治外法权与领事裁判权概念之区别, 可参见耿习道,《治外法权与领事裁判权》, 载1930 年5 月《国立中央大学半月刊》第1 卷第30 期; 刘师舜《领判权盛衰史》, 载《法学季刊》第四卷, 4- 6 期, 1930 年10 月。
梁敬钅享:《在华领事裁判权论》第3 页, 商务印书馆, 1930。
威罗贝:《外人在华特权和利益》, 343 页, 三联书店, 1957 年。另, 此处的顾盛, 与前面的寇新实为一人, 因著作不同, 故音译的名称不同。
另外, 1903 年《中美通商行船续订条约》、同年《中日通商行船续约》中, 亦为类似规定。
《美舒使演说在华之治外法权》, 载1925 年1 月28 日《申报》
《寄移文存一·删除律例内重张折》。
《中华民国图治刍议》, 第十一章。
据《京师同文馆及其译书简述》(参见邹振环:《京师同文馆及其译书简述》,《出版史料》1989 年第2 期。) 记载, 1839 年, 林则徐在广东禁烟期间曾请人摘译瑞士法学家瓦特尔的《国际法》一书, 由于当时中国不具备接受国际法的基础, 清政府又未加以重视, 致使该书当时并未在社会上流传, 影响不大。第二次鸦片战争以后, 出于对外交涉的需要, 统治集团内部的一部分开明官僚逐渐认识到国际公法缺乏的危害性。而1863 年丁韪良所译的《万国公法》对中国产生了很大的影响, 这是介绍到中国来的第一本国际法著作, 总理衙门曾将此书分发到沿海各重要通商口岸, 作为对外交涉的论据。19 世纪60 年代京师同文馆设立以后, 翻译西方国际法著作便成为一项主要活动, 其中比较出名的翻译著作有《公法会通》、《公法便览》、《公法千章》、《中国古世公法》。此外, 1898 年译出的著作还有《公法总论》、《中西关系略论》以及《法使指南》等。
曾纪泽:《曾纪泽日记》第840 页. 长沙: 岳麓书社, 1998.
曾纪泽:《曾纪泽遗集》第198 页. 长沙: 岳麓书社, 1983.
《清末筹备立宪档案史料》下册, 第845- 846 页, 近代中国史料丛刊续编第八十一辑, 文海出版社。
《列国在华领事裁判权志要》, 第65- 67 页, 上海商务印书馆, 1930。
李贵连:《沈家本传》, 第169 页, 法律出版社, 2000。
彭丕昕在《领事裁判权》一文中指出:“吾国学者, 漫弗加察, 每以领事裁判权(ConsularJurisdiction) 误为治外法权(Exterrito riality) , 殊不知领事裁判权与治外法权实为两物, 根本既异, 性质岂同? 吾书至此, 不得不辨。”接着就归纳了二者之间的六项区别(彭丕昕:《领事裁判权》,见《法学丛刊》, 第1 卷第1 期)。耿习道更从理论上分析了二者导致混淆的原因: 欧洲大陆和日本的法学界, 将领事裁判权和治外法权都分得很严; 但是英美的习惯和我们的倾向却喜用治外法权的名词, 常把治外法权当领事裁判权说。治外法权和英文的“Extra- territo rial Jurisdiction”相当, 就是在本国领土以外的意思。依近代公法原理, 法权本以领土范围为原则(民国学人为此创造了“领土法权”一词) , 在本国领土以外他国境内行使的法权是为治外的。接着作者更归纳出二者的区别10 条, 认为“治外法权是符合国际法原则的, 应当存留, 依平等互惠的精神, 增进国际间的情谊。领事裁判权, 破坏所在国的主权, 我国受害更深, 我们为尊重国家主权, 铲除国际上亲善的障碍, 以求人类永久的和平, 必须取消领事裁判权。”耿氏还指出其之所以不厌其烦地谈二者的区别在于普及国内法律常识, 以图收回此司法特权:“今日之专攻学术, 乃他日救国救民的准备。”(耿习道:《治外法权与领事裁判权》, 见《中央大学半月刊》, 第1 卷第13 期。)
1929 年4 月27 日, 南京政府外交部向六国公使提出照会: 领事裁判权是旧时代之一种遗制, 妨碍着中国司法机关运作, 且影响中国在国际社会的活动, 故要求各国放弃这一特权。
] 1943 年1 月11 日, 中英、中美分别签订了《关于取消美国在华治外法权及处理有关特权条约与换文》、《关于取消英国在华治外法权及处理有关特权条约与换文》。
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